" Четкая политика необходима не только для понимания ситуации инвестором, но и для того, чтобы держать под контролем саму SEC. В недавнем подкасте Forbes крипто-политики обсудили иск Комиссии по ценным бумагам и биржам к финтех-стартапу Ripple, приравнивая это дело к «регулированию посредством принудительного исполнения». Они подозревают, что это резкое решение было попыткой SEC обойти Конгресс для процедурного шага, необходимого для уточнения уставных полномочий SEC.
Внезапное открытие через 7 лет того, что журнал платежей XRP и распределенный реестр Ripple являются не валютой, а, скорее, ценной бумагой, привело к тому, что многие валютные биржи удалили XRP из списка, и держатели XRP потеряли миллиарды долларов. Это не первый случай, когда регулирующий орган превышает свои полномочия, нанося большой ущерб рынкам, новаторам и потребителям.
SEC основала свой иск на так называемом тесте Хоуи, взятом из дела Верховного суда 1946 года, в котором определяется значение «инвестиционного контракта» в Законе о ценных бумагах 1933 года. По общему признанию, тест Хоуи расплывчато определяет ценные бумаги как зависимые от контрактов, в которые вложены усилия других. Исследователи предположили, что самой SEC нужен «волновой тест»: набор четких, прозрачных и объективных рекомендаций относительно того, является ли такой актив, как криптовалюта, ценной бумагой.
Так что же нужно сделать?
Ввести два критерия
Джон Берлау из Competitive Enterprise Institute считает, что необходимы два минимальных требования для определения того, является ли цифровой актив ценной бумагой: (а) явное обещание владения или участия в доходах или прибыли компании и (б) прямое обещание возврата инвестиций.
Берлау предполагает, что эти два раскрытия информации необходимы, чтобы отличить инвестирование в криптовалюту от более широкого мира инвестирования, где SEC не имеет юрисдикции, даже несмотря на то, что продавцы продают инвестиционную ценность произведений искусства, комиксов, фигурок, автомобилей и других предметов коллекционирования. Это положение должно быть включено в конституцию Конгресса, чтобы SEC не продолжала работать внештатно в постоянно расширяющейся сфере регулирования, что в настоящее время наблюдается с дробными невзаимозаменяемыми токенами (NFT) для распространения цифрового искусства.
Берлау отмечает, что законы штата и федеральные законы о мошенничестве уже охватывают криптовалюты и что эти законы могут быть дополнительно уточнены, чтобы передать юрисдикцию в отношении криптовалюты конкретному агентству.
Однако, если активы не передают право собственности или обещанную прибыль на инвестиции, они не должны подлежать регулированию. В частности, концепция Сарбейнса-Оксли уже ограничивает возможности для законных инвесторов и предпринимателей в этой области.
Считать инвестициями, но не регистрировать в SEC
Кэрол Гофорт с юридического факультета Университета Арканзаса много писала о концепции теста Ripple. Она предлагает классифицировать все криптоактивы как ценные бумаги, чтобы можно было применять правила по борьбе с мошенничеством для защиты потребителей. Однако, согласно их модели, для определенных типов криптоактивов будут исключения из регистрации в SEC.
Гофорт отмечает следующие условия, которые освобождают актив от регистрации:
- Эмитент уведомит SEC о любой предлагаемой продаже или дивидендах с описанием условий выпуска и характера актива, включая права, которые покупатели получат в силу права собственности на актив.
- Ни эмитент, ни его аффилированные лица или контролеры не были признаны виновными в мошенничестве или не являются предметом стоп-приказа или аналогичного постановления SEC или судебного иска SEC в течение 5 лет с даты продажи.
- Информация об общих условиях или функциях блокчейна, на котором выпущены криптоактивы, является общедоступной на момент выпуска, включая количество авторизованных активов, количество активов, контролируемых эмитентом или его аффилированными лицами или контроллерами, а также общие условия, которые должны быть выполнены перед тем, как активы могут быть выпущены или эмитент может продать активы.
- Криптоактивы функционируют во время продажи, и выручка от продажи не требуется или предназначена для поддержки развития функциональности токена (при условии, что общие активы эмитента могут использоваться для поддержки дополнительных или улучшенных функций, даже если некоторые из этих активов происходят от продажи криптоактивов).
- Эмитент прямо избегает продажи токена, продвигая возможность повышения его стоимости или прибыльности или иным образом в качестве спекулятивных инвестиций.
- Актив не дает покупателю права на какую-либо долю или долю в управлении, прибыли или активах эмитента.
- Эмитент не имеет права в одностороннем порядке изменять условия базового блокчейна или программирования.
- Установлен 2-летний срок исковой давности для споров, связанных с отказом в регистрации компании, который приостанавливается в связи с возбуждением административного исполнительного производства, начиная с того момента, когда SEC будет достаточно осведомлена о фактах, связанных с продажами.
Ужасаясь от того, что SEC придется ждать так долго, прежде чем принимать меры против Ripple, Гофорт говорит, что Конгресс должен управлять агентством.
Создать новую нормативную базу для криптовалют
Бронвин Хауэлл, эксперт по цифровой экономике, указывает на отсутствие у SEC подхода к системам распределенного реестра (DLS), который ориентирован на финансирование, а не на функции. Хауэлл отмечает, что токены могут иметь некоторые характеристики ценных бумаг, но выполнять очень разные функции и, следовательно, требуют новой нормативной базы, которая учитывает приложения и пользователей. Это экспертное мнение также известно как подход с использованием служебных токенов, который был разработан законодательством Монтаны и Вайоминга.
Математик Петрус Потгитер отмечает, что любые ожидания прироста владения фундаментально связаны с общим взглядом на криптовалюты, а не только с усилиями Ripple Labs. Он приводит свидетельства того, что колебания XRP сильно коррелируют с биткойнами (около 0,3), и поддерживает «тест Ripple», который обнаружит, что актив может иметь какой-то аспект валюты, не имеет явных претензий на прибыль и что стоимость не исключительна благодаря усилиям организатора или третьих лиц.
Заключение
Нобелевский лауреат по экономике Джордж Стиглер ввел термин «регулирующий захват» в статье о SEC в 1971 году, чтобы описать, как агентство руководствовалось своими интересами, а не интересами общества, потребителей или избирателей. Новаторское исследование Стиглера задокументировало, как SEC систематически распространяла дезинформацию для оправдания вмешательства на рынок. Вопиющий иск SEC против Ripple вызвал возмущение в сообществе криптовалют и вызвал встречный иск, по которому предстоит ответить в суде уже самой SEC. Возможно, так называемый тест Ripple необходим для усмирения SEC, поскольку сначала нужно определить, имеет ли эта Комиссия право принимать регулирующие меры.
